华南地区首例:黄某销售泰勒宁药片(内含羟考酮,被列为国家二级精神药品)涉嫌贩卖毒品罪,经介入后37天无罪释放

作者:金鑫律师 来源:金鑫律师 时间:2020-08-17

「阅读提示」

药品还是毒品?患者眼中的药品,却是吸毒人员眼中的毒品。药品流通行业人员在不知不觉中就与贩卖毒品罪扯上了关系。本案讲述的是一个因二类精神药品而差点掉入泥潭的故事。

近年来,相较于海洛因病毒等传统毒品,毒品市场迎来了新的面孔——本案的主角泰勒宁。泰勒宁是临床上常见的镇痛药品之一,学名氨酚羟考酮片,适用于各种原因引起的中、重度急、慢性疼痛。常用于术后剧痛或者癌痛等中度乃至重度镇痛。原本只属于普通处方药的泰勒宁,为什么会被认定为毒品呢?原来考虑到近年泰勒宁逐渐成为药物成瘾者的“新宠”,“嗑药”群体队伍日益壮大,2019年8月2日,国家药品监督管理局、公安部、国家卫生健康委员会联合印发《关于将含羟考酮复方制剂等品种列入精神药品管理的公告》,宣布将含羟考酮复方制剂等品种列入精神药品管理,自9月1日起施行。也就意味着,非法贩卖泰勒宁,将会面临上升到刑事犯罪层面的惩罚。

本案当事人黄某因好意帮助朋友订购与销售部分泰勒宁药片被警方以涉嫌贩卖毒品罪刑事拘留,是华南地区首个因销售泰勒宁止疼药片而被认定为贩卖毒品罪的案例,黄某无论如何也想不到只是订购药片竟然就被冠以贩卖毒品之罪名!

 

【案情简述】

本案当事人黄某偶然与蒙某相识,因黄某有一定的网络电商运营方面的经验,于是被蒙某邀请进入其所经营的G市L区某堂药店(以下简称“某堂”)工作,主要是负责某堂药店线上电商平台的推广工作(并非药品的销售或导购)。黄某一直在某堂工作至2018年,才从蒙某的某堂药店离职,在2018年至2019年4月入职另一家药店,负责线上电商运营与推广。2019年4月至今入职G市某信息技术有限公司,在该平台负责线上商家运营、商务推广等工作。蒙某在黄某离职后也没有找到人员替代黄某的工作,导致大部分线上的工作也由其本人经手,包括跟供应商及病患者沟通。因为业务比较繁忙,蒙某就向黄某提出,希望黄某能够兼职,在他繁忙时候与供应商沟通下单采购部分药品事宜,也能让黄某获得相应的报酬。

     基于与蒙某多年的交情,黄某不好推脱,便答应下来。平时就按照蒙某通过微信发过来的药品品名、数量、供应商商家等需求,使用蒙某提供的平台账户信息进行下单采购,或者是直接在微信群里对接供应商药店或医药公司人员进行下单,而药品种类也是多样,并不是单一的。黄某之所以涉案,源于其按照蒙某的要求下单采购泰勒宁药品,发给蒙某所在的某堂药店及此前长期在某堂药店购药的病患者。

黄某被刑事拘留后,其家属下定决心要找到一名有办理过毒品案件又对新型案件有研究能力的专业刑事辩护律师,甚至不惜更换律师重新再找。当家属在找到北京市盈科(广州)律师事务所刑事风险防控部主任金鑫律师时,家属只有一个要求:先去会见一次,根据律师专业程度再决定是否委托。金律师认为泰勒宁是在2019年9月1日才被列为第二类精神药品,结合此前办理类似涉精神药品案件的经验迅速厘清事实,找到本案无罪辩护的突破口,向家属清晰分析了本案的辩点方向,最终赢得了家属的信任,委托金律师继续办理。本案在审查逮捕阶段向检察院提交法律意见书,从主观及客观方面,结合毒品犯罪认定的会议纪要,力陈当事人的清白。最终检察院采纳辩护律师的意见,对黄某作出不予批准逮捕的决定。

 

【办案策略】

一、黄某不明知涉案的泰勒宁被列为二类精神药品,更不明知泰勒宁药品是含有毒品成分,能被当做变相毒品满足吸毒人员的毒瘾。事实上,黄某不知道泰勒宁的具体成分,对泰勒宁的认知尚在适用于癌症化疗手术后的止痛、镇痛的处方药。

第一,黄某不具有医学和药品知识。黄某所学专业为保险并非医学,此前也是在保险行业从事工作。转行是因为懂电脑技术和线上电商平台运营和推广,所以才进入药品行业线上电商运营,主要工作只是将药品品名、种类、数量、金额等数据上架、与商家沟通联系、进行商务推广,这并不需要懂得医药知识就能胜任。

第二,黄某并不熟悉各种药品的功效与成分等情况。黄某负责药品的线上运营与推广,并不是药店的导购员或者是销售、客服人员,是无法深入了解或掌握各种药品的功能、成分、药效等情况。况且作为运营推广人员本身是不需要懂得药品情况的。平时黄某就按照蒙某提供的药品品名、数量、金额、商家渠道进行下单采购,蒙某购买多种药品,并不是单一的,涉案的泰勒宁药品是其中之一。

第三,黄某不知道泰勒宁药品已被列为精神药品,更不知道该药品含有毒品成分。涉案的泰勒宁药品一直以来只是普通药品,凭处方就可以购买。黄某不知道泰勒宁药品的具体成分,对其认知仅停留在适用于术后重症患者进行止痛、镇痛,治疗自身疾病的药品。

根据辩护律师查找资料显示:泰勒宁又名氨酚羟考酮片,主要核心成分是羟考酮,此前都是普通处方药。在2019年7月,国家药监局、公安部、国家卫生健康委联合发布《关于将含羟考酮复方制剂等制品列入管理的公告》([2019]63号),决定将含羟考酮复方制剂等品种列入精神药品管理,自2019年9月1日起实行。紧接着国家药监局、国家卫生健康委发布《关于加强氨酚羟考酮片管理的通知》(国药监管[2019]38号),其中规定自2019年9月1日起,不具备第二类精神药品经营资质的企业不得购进氨酚羟考酮片....。上述公告与通知,黄某均不知情,因为不是药品导购员或销售、客服人员,其没有接收到关于泰勒宁药品被列为精神管理药品,无资质企业不可购买的通知或通告。而其帮助蒙某下单采购时没有听到商家提过不可以买卖,还是正常地买卖,直至本案案发,黄某才从办案人员处了解到泰勒宁药品被列为精神药品。这也可以说明黄某是无从得知泰勒宁是含有羟考酮成分,更不知道羟考酮具有成瘾性。

第四,黄某一直认为找蒙某买药品的人员都是病患者。黄某在帮蒙某下单采购各种药品时,蒙某曾解释这些药品都是给某堂补足存货,及时给病患者。而黄某听说过泰勒宁药品要凭处方购买,就主动向蒙某询问购买泰勒宁的病患者有没有处方的?蒙某回答说是某堂的老顾客和常客,都是病患者长期需要服用的,且有出示处方单的。所以黄某也未曾怀疑,按照其要求帮忙下单采购的,而且有些顾客从自己工作的药店购买过药品,黄某更是认为这些购买人员是病患者,用于治疗自身的疾病。

结合上述情况可以反映出黄某主观上对于泰勒宁药品被列为精神药品管理的情况不知情,也不知道该药品含有羟考酮成分及可能会使人成瘾性依赖性情况。其不具有贩卖精神药品的故意,更不具有贩卖毒品的故意。

二、从行为角度方面,黄某帮他人下单采购泰勒宁的行为应如何定性与评价?黄某的行为不应被认定为贩卖毒品的行为。

第一,对于泰勒宁的性质认定问题,泰勒宁本质上属于药品。泰勒宁学名氨酚羟考酮片,主要成分为盐酸羟考酮和对乙酰氨基酚,核心成分羟考酮为可能成瘾的阿片类药物,适用于各种原因引起的中、重度急、慢性疼痛;常用于术后剧痛或者癌痛等中度乃至重度镇痛。在2004年《关于含麻醉药品复方制剂管理的通知》公布后被调整为普通处方药进行管理,以满足“广大疼痛患者对镇痛治疗的医疗需求”,作为普通处方药,泰勒宁可以在药店等零售渠道销售,但须凭处方购买,一直在临床应用广泛。依据《食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(2014年1月1日生效),羟考酮在该品种目录里面。2019年7月,国家药监局、公安部、国家卫生健康委联合发布《关于将含羟考酮复方制剂等制品列入管理的公告》([2019]63号),决定将含羟考酮复方制剂等品种列入精神药品管理:一、口服固体制剂每剂量单位含羟考酮碱大于5毫克,且不含其它麻醉药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方制剂列入第一类精神药品管理;二、口服固体制剂每剂量单位含羟考酮碱不超过5毫克,且不含其它麻醉药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方制剂列入第二类精神药品管理;三、丁丙诺啡与纳洛酮的复方口服固体制剂列入第二类精神药品管理。因此泰勒宁是属于国家管制的一级、二级精神药品,性质上系药品。

第二,泰勒宁药品虽被列为精神药品,但在贩卖国家管制的精神药品定性问题上,不应认定为贩卖毒品。根据《刑法》第三百五十七条第一款、《禁毒法》第二条的规定:毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因,以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。可见从物质本身定性上来看,精神药品被认定为“毒品”需要符合两个条件:第一是国家管制的精神药品;第二该药品需要能够使人形成瘾癖,即具有成瘾性。虽然泰勒宁现在是符合上述条件,但是贩卖精神药品并不一定就构成了贩卖毒品罪。

根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(武汉纪要)第七项的规定:“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚;行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻精药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。”根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第八十二条的规定:违反本条例规定,致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害,构成犯罪的依法追究刑事责任,不构成犯罪的,由县级以上公安机关处5万元以上10万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,处违法所得2倍以上5倍以下罚款。

由上述法律规定可以看出,国家管制的精神药品不当然是毒品,贩卖国家管制的精神药品也不当然构成贩卖毒品罪。一方面该类药品需要具有成瘾性,另一方面,贩卖行为人需要向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员贩卖,才能够认定为贩卖毒品罪。本案中,黄某的销售对象均是病患者,他们购买泰勒宁用于治疗自身疾病,属于药品正常使用。黄某销售的药品并没有被用于吸毒犯罪,因此黄某的行为不应被认定贩卖毒品罪。

第三,黄某在本案的行为既不构成贩卖毒品罪,也不构成非法经营罪。黄某不应被认定为贩卖毒品的行为,上述已经详细论述,而对于是否构成非法经营罪应如何认定?非法经营罪是指违反国家规定,未经许可,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序、情节严重的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条 规定:“违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

一直以来,黄某是认为购买、销售泰勒宁是不需要资质和许可的,即使在2019年9月1日后向供应商下单,也没有供应商提出需要出示相关资质才能买卖。黄某帮蒙某下单购买泰勒宁药品不是为了获取巨大利益。虽然黄某是有收到蒙某微信转款约3000元,但是该费用实质上是蒙某给的兼职费。且该笔费用约3000元,远远达不到《刑法》第二百二十五条规定“违法所得数额五万元以上的情节严重”的情形。因此,黄某的行为不应被认定为非法经营,不构成非法经营罪。

 

【律师评析】

一、药品行业不得不防的刑事风险

第一,当药品从非处方药变成处方药,法律风险就已来临。

根据《处方药与非处方药分类管理办法(试行)》(国家药品监督管理局令第10号)(以下简称管理办法)的规定,处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用;非处方药不需要凭执业医师或执业助理医师处方即可自行判断、购买和使用。

2017年国家药监局经论证与审定,将方酮康唑发用洗剂、复方酮康唑软膏、酮康他索乳膏调出非处方药目录,按处方药管理;2019年将胃痛宁片、化痔栓及消栓通络制剂(片剂、胶囊剂、颗粒剂)调出非处方药目录,按处方药管理。

首先,对于正在销售该类药品的经营者,需要提出修订说明书的补充申请,并于规定日期前报省级食品药品监管部门备案。其次,处方药要凭医师处方才可销售,若违规销售处方药,会招致行政处罚,严重可能涉嫌非法行医罪。最后,根据《管理办法》第十二条,处方药只准在专业性医药报刊进行广告宣传,非处方药经审批可以在大众传播媒介进行广告宣传。该药品的商业广告需要停止,上述生产复方酮康唑软膏的明星产品康王,“去药店买康王”的广告语一度深入人心,但只要被列入处方药,一切的广告、网络营销将被全面禁止。

第二,当药品从处方药变成国家管制精神药品,刑事风险就应引起足够的重视。

2015年,食品药品监管总局、国家卫生计生委发布《关于加强含可待因复方口服液体制剂管理的通知》(药化监〔2015〕46号),将含可待因复方口服液体制剂即止咳水,列入第二类精神药品管理。

2019年,国家药监局、公安部、国家卫生健康委发布《关于将含羟考酮复方制剂等品种列入精神药品管理的公告》(2019年第63号),将含有羟考酮复方制剂即泰勒宁药片列入第二类精神药品管理。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》(国务院令第666号)第四条,国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制。除本条例另有规定的外,任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。

首先,生产企业应当按照《麻醉药品和精神药品生产管理办法(试行)》(国食药监安〔2005〕528号)的要求,配备符合规定的储存条件和安全管理设施,制定相应的管理制度,于规定日期前向所在地省级食品药品监督管理部门申请办理定点生产手续;其次,不具备第二类精神药品经营资质的企业不得再购进管制精神药品,原有库存产品登记造册报所在地设区的市级食品药品监管部门备案后,按规定售完为止。最后,销售者根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第三十二条,第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方,按规定剂量销售第二类精神药品,并将处方保存2年备查;禁止超剂量或者无处方销售第二类精神药品;不得向未成年人销售第二类精神药品。若违规销售,可能涉嫌非法经营罪,更甚者涉嫌贩卖毒品罪。

二、病患者需要防范的法律风险

根据《麻醉药品和精神药品管理条例》(国务院令第666号)第四十四条,因治疗疾病需要,个人凭医疗机构出具的医疗诊断书、本人身份证明,可以携带单张处方最大用量以内的麻醉药品和第一类精神药品。

由此可见,病患者可以凭借处方获得单张处方最大用量以内的药品,但仅限于自用。如果病患者禁不住诱惑,将自用的药出售给他人,根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(武汉纪要)第七项的规定,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

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